“1. A los efectos de éste régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas"
2. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida: la duración normal de ésta.
3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.”
Es decir, que tengo que tener un trabajo propio que sea lucrativo y habitual.
Vale, pero ¿cuando puedo considerar que es habitual?, y lo que es más importante, ¿cuando se considera habitual según la ley?.
La habitualidad es un concepto jurídico indeterminado y no definido por la ley por tanto, solo queda especificada en:
- Como hemos leído anteriormente en caso de trabajos de temporadas queda identificada la duración de la campaña, por lo tanto tendré que estar dado de alta durante la duración de esta. (Muy obvio)
- Al tener establecimiento abierto de cara al publico,
- El artículo 1.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, nos dice que para los casos de incapacidad temporal, se entiende que persiste la habitualidad, pese a no trabajarse, hasta el último día del segundo mes natural siguiente a aquel en que se inicia el proceso de incapacidad temporal.
- En caso de ser administrador de sociedad y si esta esta activa en Hacienda.
Esto no parece resolver ni la mitad de nuestras dudas, y es que la ley no deja claro nada más. Es por ello que tendremos que dirigirnos a la jurisprudencia y que sea la doctrina judicial quien nos de una interpretación del termino HABITUAL.
- Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997: se pronuncia acerca del significado del requisito de habitualidad y establece en dicha sentencia que si una persona sin otra ocupación, salvo las tareas del hogar, suscribe un contrato como subagente de seguro (el típico comercial con contrato mercantil) al servicio de una compañía de dicha actividad, y no supera el importe del salario mínimo interprofesional no estaría obligado a estar de alta como autónomo al no cumplir el criterio de habitualidad. Dicho de otra forma el tribunal decide que como habitual o no habitual vamos a utilizar la linea del SMI al AÑO como criterio.
Tengamos en cuenta la tremenda dificultad para poder concretar la habitualidad de un autónomo según un criterio temporal, ya que es imposible recurrir a la frecuencia o continuidad como valor de precisión, por ello la Sala decide que el superar el Salario mínimo interprofesonial en el año es mucho mas exacto y determinante.
Esta doctrina, sin embargo, no resulta aplicable a los agentes de seguros, cuidado ya que se encuentran en posiciones profesionales distintas en orden a su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues el agente de seguros mantiene con la compañía aseguradora un contrato de agencia que supone la asunción de una actividad de promoción "de manera continuada o estable" y con eso quedaría probada la habitualidad.
- Vendedor ambulante de menaje de cocina (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha de 26 de septiembre de 2005 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007). La sentencia del Tribunal Supremo declara que las consideraciones de la sentencia de 1997 son aplicables al supuesto de un vendedor ambulante de menaje de cocina.
- Titular de explotación de engorde y cría de ganado porcino (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 11 de noviembre de 2003). El trabajo en la explotación se limitaba a una hora cada día por la tarde y algún tiempo más los sábados y los domingos. En este caso se acreditó que los ingresos anuales del recurrente SI excedían del salario mínimo interprofesional, y de nuevo tomando de partida esta linea divisora como criterio en este caso se prueba que es obligatorio su alta en el régimen de autónomo por mas que solo dedique una hora al día.
- Psicóloga (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 17 de septiembre de 2002). Se acredita que el rendimiento de su actividad privada fue negativo, siendo siempre mayores los gastos que los ingresos, por lo que aplicando la doctrina establecida por la sentencia de 29 de octubre de 1997, no se aprecia la concurrencia del requisito de la habitualidad, por no superar el Salario Mínimo Interprofesional.
Visto esto nos puede quedar bastante claro que el criterio de habitualidad exigido lo vamos a cumplir o no si superamos el salario mínimo interprofesional (y no se dan otras circunstancias como tener trabajadores contratados, local de cara al publico, ser trabajador de temporada o ser administrador de una sociedad).
Esta ventana abierta (que no puerta) es toda una salida para los miles de personas que se "buscan la vida" ahora mismo pero que no podrían asumir ni en broma su seguro de autónomo al ser este mayor en algunos casos incluso a lo ganado.
Ojo todo esto no exime de tributar tus impuestos en hacienda, por que de hecho si no entregas tus declaraciones no podrías jamas demostrar que no llegas al salario mínimo. Tu alta en IAE y tus impuestos bien organizados. Recomiendo hagáis esto no solos si no con ayuda profesional y que evalúen vuestro caso concreto para no meter la pata.
Puede pasar, y de hecho pasa algunas veces, que cuando te inspeccionen el subinspector decida que nanai de la china, que tu te das de alta y punto. Bueno pues un recurso, la jurisprudencia esta muy clara.
Aun así, no hagáis experimentos por vuestra cuenta, inventos raros de esos con los que venís al despacho para que a posteriori intentemos solucionar desaguisados imposibles, del tipo: doy alta a todos mis hijos en hacienda como autónomos pero sin pagar el autónomo por la jurisprudencia ninguno, nos liamos a hacernos facturas entre nosotros para dividir los 9.000 euros que gano trabajando para una empresa con contrato mercantil. Luego llegan los lloros.
Para mas consultas podéis mandarme un correo al email del despacho: mj@cruzspinola.com
